原标题：不动产信托及其登记问题探析
日前，中共中央、国务院发布了《关于加快建设全国统一大市场的意见》，在其完善统一的产权保护制度一节中明确，要完善依法平等保护各种所有制经济产权的制度体系，依法保护企业产权及企业家人身财产安全。
不动产信托是调整不动产经济管理权的一种特殊法律规则，也是市场经济建设中的特殊资源要素形态，故要从建设全国统一大市场的高度来重视对不动产信托实务问题的研究。
一、厘清信托制度与委托代理制度的价值差异和融合适用问题。
信托法律关系是委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿但却以受托人自己的名义，为受益人的利益或者特定目的而实施管理或者处分信托财产权的民事法律行为。我国信托法根据不同的委托投资主体和信托目的，设置了民事信托、经营性信托和公益信托3种情形，不动产信托可依存于前述任何一类信托法律关系之中。
委托代理制度既受《民法典》总则编代理一章调整，也受《民法典》合同编委托合同一章规范。《民法典》第919条规定委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
因此，信托制度与委托代理制度所隐含的最本质甄别要素是受托人对外行使处分权的名义不同。委托代理制度中，受托人是以委托人的名义办理有关法律事务，其与第三方发生法律关系时，一般应声明其所代理的主体是委托人；而信托则不同，其系以受托人自身的名义与第三方构建法律关系。
信托制度中，受托人不负有向交易第三方披露委托人的义务。交易第三方亦不得以信托受托人不属于真实财产权主体为由而否定与其构建的合同法律关系。相反，信托受托人在实施民事法律行为时，必须对委托人、受益人所涉处理信托事务的商业秘密和信息资料等负有法定或约定的保密义务。当然，信托受托人根据司法裁判的指令，负有协助执行义务的除外。
应注意，信托纠纷与委托代理纠纷中可参照适用的法律维度不同。信托纠纷中，可参照适用委托代理法律制度，但在委托代理纠纷中不能参照信托法律制度，除非该委托代理在本质上构成信托。为弥补信托制度中对第三人权利救济的短板，信托法律关系中的交易相对人或债权人可参照《民法典》第926条的规定，有权要求信托受托人履行披露义务。也即，如果信托受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，信托受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择信托受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。
基于同样的原理，信托受托人在以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道信托受托人与委托人之间的信托关系的，信托受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，信托受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使信托受托人对第三人的权利。
这就意味着，前述两类受托人向委托人披露第三方或者向第三方披露委托人，将使第三方产生类似债务加入的效果，从而引发委托人或受托人与交易第三方直接发生法律关系的效力。
二、可设立信托的不动产财产及财产权益的范畴。
对于不动产中的有形资产及其所有权可以作为信托财产，这是没有争议的。但是，对于用益物权是否可以作为信托财产在《信托法》中并未得到明确规定。该法仅规定设立信托必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产，同时规定该法所称的财产包括合法的财产权利。显然，用益物权作为一种重要的财产权利完全可被纳入信托财产的法定范畴。
当然，在将用益物权纳入信托财产时应当遵循有关行政许可或审批制度。诸如，对土地承包经营权、建设用地使用权、矿业物权等财产权实施信托投资时，除应当遵守《信托法》和《民法典》的相关规定外，还可能要受到行政许可法及有关单行法或产业政策的调整。
但是，并非所有的用益物权均可被纳入信托投资的范畴，诸如宅基地使用权、居住权和地役权等便不能作为信托财产的构成部分。因为宅基地使用权虽是农村集体经济组织成员这一特定群体的财产权，但更主要的是该项用益物权制度实质上属于国家对农民的一种特殊社会保障制度，担负着防止土地兼并、保障社会稳定的特殊宪政功能，故宅基地使用权显然不属于信托投资的范畴。
居住权来源于《民法典》第366条的授权，即居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。但是，居住权的流转性受到《民法典》第369条的限制，即居住权不得转让、继承，且设立居住权的住宅不得出租。
地役权本质上是相邻关系权利的一种延伸，是仅在特定不动产所有权人或使用权人之间才可能存续的一种相邻负担规则，由于地役权和居住权同样具有非流转性的法律特质，故也不能成为信托投资财产权的范畴。
三、有必要在《民法典》的基础上，构建起不动产信托登记规范。
目前，《信托法》是调整不动产信托法律关系的主要上位法，同时亦可参照《民法典》总则编中的代理制度及合同编中的委托合同制度，但我国的不动产信托登记规则尚属空白。
鉴于不动产信托登记规则至今阙如，且《信托法》的相关制度亦明显滞后，这导致对不动产信托财产的表象所有权、经营管理权与实际所有权之间的双重权属关系难以厘清。加之，因不动产信托受益权的登记公示制度未予建立，从而导致债权人针对信托委托人或受益人的权利主张难以有效实现，现实中也存在利用信托法律关系而规避房地产宏观调控政策和逃避司法强制执行的不良案例。
《民法典》施行前后，最高人民法院均未发布对《信托法》的体系性司法解释，司法实务中在信托投资纠纷方面存在法律适用争议问题，故有必要在《民法典》的基础上对我国民商事法律制度高度体系化，并在构建起不动产信托登记规范后，才能从物权化的角度奠定调整不动产信托法律关系的基础。
因此，在我国不动产信托登记规则尚未建立的情形下，不宜教条地适用《信托法》第10条对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记；未依照前规办理信托登记的，应当补办登记手续，不补办的该信托不产生效力的规定。因为，不动产信托同时受《民法典》调整，故不宜仅以未办理信托登记而否定不动产信托法律关系的成立和效力状态。
作者为北京大成律师事务所高级合伙人
《中国不动产》2022年第5期
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编辑：马康
供图：马康
初审：郑雪蕾
审定：李军晶
以上文章不代表本官微观点
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