原标题：交易抵押不动产之风险与对策
前言
不动产交易过程中有一类风险较为常见，即交易的不动产已被抵押给银行或者第三人。随着《民法典》的颁布实施，禁止转让抵押财产的规定已被取消，但新规还未被普通民众完全接受。很有可能在交易过户受阻时，便误认为此类买卖合同无效，这种观念是错误的。此外，很多一手不动产的买受人在入住后才发现整栋楼都被开发商抵押给银行，迟迟无法办理不动产权利证书。面对司法实务中遇到的这一系列的问题，本文旨在分析交易抵押不动产的风险及对策。
一、交易设有抵押权的不动产之法律风险
厘清抵押权和买卖合同的关系有助于我们了解购买抵押不动产可能产生的法律风险。抵押权属于物权，通常是用于担保债务人到期不能清偿的债务，在申请司法拍卖后具有优先受偿的权利。抵押人既可以是债务人也可以是第三人。而基于买卖合同所得的请求出卖人转移房屋所有权的权利属于债权。由于房屋属于不动产，其所有权发生变动是以在交易中心完成不动产权利变更登记为生效要件。所以仅支付了房屋的价款，即使实际占有居住也非法律意义上的不动产所有权人。而且在物权优于债权，因此购买的不动产被抵押于银行或者其他第三人，很有可能在不动产登记机关办理过户登记时遇阻，也就是说买受人最终无法取得不动产权利证书。
诚然《民法典》已经取消了禁止转让抵押财产的规定，但最高人民法院出台的《民法典担保制度解释》第四十三条第二款同时规定了抵押人和抵押权人约定禁止抵押财产转让并且将约定登记，即使抵押财产已经交付或者登记，也不发生物权变动的效力。而实践中银行为规避自身风险一般都会与抵押人做禁止转让的约定并且进行登记，这无疑给买受人带来了风险。虽然法律也赋予买受人涤除权，即买受人可以通过替代债务人（出卖人或第三人）偿还债务将银行的抵押权消灭，从而取得不动产之所有权，并日后以代偿的数额为限主张抵消应支付的价款。但并非所有银行都会接受债务人以外的第三人替代还款或者提前还款，而且如果债务金额远大于买受人应支付的价款，那么买受人仍将面临艰难的抉择。除此之外，若购买的标的物是一手房，开发商通常是将整个住宅项目抵押给银行的。届时买受人即便想要涤除购买不动产的抵押权，银行也无法将整个楼盘项目的抵押权拆分开。
此外，除了无法办理不动产权利证书，买受人可能还会面临更为不利的情形。即银行最终因债务人不能清偿债务而实现抵押权，要求法院拍卖抵押不动产，且该不动产也被第三人购得并办理了不动产权利证书。如此，就算原买受人已经对该不动产实际占有使用，也有可能面临被法院强制要求搬离的风险。
二、因不动产上设立抵押权导致产权无法完成变更登记是否构成违约？
既然交易抵押不动产可能存在风险，那因不动产被抵押而导致无法完成产权变更登记是否够成违约？要回答这个问题，我们要分析几项因素后综合判定。首先要考察双方在磋商及签订买卖合同之前出卖人或者中介有无如实告知买受人该不动产存在抵押的情况。若有证据证明出卖人已尽到告知义务，但中介未如实告知或者有意隐瞒交易不动产设有抵押权的事实。此情形下，出卖人并不构成违约，中介则可能违反了居间协议，并构成欺诈，买受人可据此要求中介赔偿由此造成的损失。若是出卖人未如实告知或刻意隐瞒，而中介也有证据证明其也受到了出卖人的欺诈，那么出卖人的行为显然符合欺诈行为的特征。买受人可以主张撤销不动产买卖合同，并要求出卖人赔偿损失。最后若出卖人和中介均未如实告知或刻意隐瞒，那么出卖人和中介均构成了欺诈。买受人据此可以主张撤销买卖合同，并要求出卖人和中介承担赔偿责任。
除考察告知义务之外，合同中如果双方约定了在过户前解除抵押的条款，而出卖人在收到不动产价款后并未按约解除抵押同样可能构成违约。若双方未对解除抵押做出约定，而出卖人也未与银行约定禁止转让抵押房屋，则不能认定出卖人构成违约，除非出卖人与银行约定禁止转让抵押房屋，并将该约定在交易中心登记。值得注意的是买受人即便与出卖人约定了过户前解除抵押，但银行拒绝提前还款，继而导致无法按时解除抵押的情况仍有可能发生。因此在做此类约定前合同当事方务必先与银行确认是否能提前还款及具体时限。
三、买受人寻求救济之方式
购买抵押不动产的可能面临诸多风险，万一不幸遇到，是否还能继续交易？若要终止交易，该如何救济？首先，我们来分析若要继续交易该如何处理的问题？笔者仍建议对购买此类不动产持谨慎态度。但若买受人执意钟情于该不动产，在交易过程中要做到以下几点：
一、要求出卖人提供产调报告，全面了解该不动产抵押权的设立情况，并要求出卖人提供所担保债务的详细信息，包括债务人、债权人、债权金额、还款方式、还款期限及是否有其他担保人等。
二、与银行确定好提前还款及解除抵押的具体时间，并在合同中约定出卖人必须在该期间解除抵押，若未按时解压则承担违约责任，买受人有权解除合同。
三、向银行提出资金监管申请，不动产价款必须打入银行的监管账户，待办理完过户登记后才能向出卖人放款。
如此操作才能有效预防风险，但也可能在买受人提出这些要求后出卖人就不愿意继续交易了。所以买受人还是要具体情况具体分析。若是在交易过程中得知不动产设有抵押，又欲继续交易。建议买受人要求出卖人出具在过户前解除抵押的承诺书，并约定违反承诺的法律后果，同时要求出卖人提供保证人或者抵押物担保因违约而返还不动产价款及违约金的给付。
还有一种情况就是买受人欲终止交易，如前述因出卖人或中介未如实告知不动产设有抵押权的情形，买受人可以欺诈为由要求或者撤销合同，并由责任人赔偿损失。但若是在事先知道不动产存在抵押，并约定在过户前由出卖人解除抵押，买受人在合同履行过程中欲终止交易，此类情形须根据不动产是否能在过户前解除抵押来判别。如出卖人确实已解除了抵押，而买受人仍欲终止交易的话恐怕有承担违约责任之风险。如出卖人并未按约解除抵押，且经催告后仍然不能解押，此时买受人是可以合同目的无法实现为由主张解除合同。但如双方并未对解除抵押及解押的时间做约定，而银行也未与出卖人约定禁止转让抵押不动产或者约定了并未登记，那么理论上该不动产是可以进行产权变更登记的。只不过不动产上的抵押权负担仍然存在，相信没有多少人愿意持有存在抵押权的不动产。因此买受人是否要选择继续交易，还是应当结合以上因素综合考虑。
需要指出的是交易一手不动产可能会面临更复杂的情况。有些开发商为筹集资金往往将整个住宅项目抵押给银行，而在取得预售许可证后便开始进行销售。此时一旦遇到开发商资金链断裂，无法按时清偿债务解除抵押权，买受人就面临无法办理不动产权利证书的风险。类似的案例在全国范围内并不鲜见。因此，买受人如遇到此类项目，不仅要了解抵押权设立的详细情况，还可以在合同中对开发商解除不动产抵押之事项加以约定，除了明确解除抵押的时限之外，还要约定违反该条款的法律后果，包括但不限于约定违约金等救济手段。
因篇幅限制，本文引注从略。
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作者简介
凌铮律师
同济大学法律硕士，北京盈科（上海）律师事务所律师，中华全国律师协会会员。曾就读于加州大学洛杉矶分校（UCLA），在海外留学工作多年。擅长合同法、公司法、国际经济法等。业务涵盖民商事合同纠纷、国际商事仲裁、知识产权等多个领域。目前担任多家公司常年或专项法律顾问，在抖音等自媒体平台拥有百万粉丝，浏览量超过2亿人次。
文章投稿：凌铮律师
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